尤其在当前侦查资源非常有限，知情人又常常拒绝作证的情况下，通过讯问获取犯罪嫌疑人的口供在侦查破案中显得更为重要。

法律论证也是法律职业者内心判断外在化的过程，它通过外在的说理，将其内心的判断表达出来。[4]同前注[1]，胡云腾、于同志文。

但如何理解应当参照的含义？对此，存在不同看法。此处所述的法律关系不是泛泛的判断，如侵权案件或合同案件，而是指具体的法律关系类型。事实上，二审判决改判，生效判决能否提出再审，起决定作用的仍然是指导性案例所适用的法律，而不是指导案例本身，就此而言，参照功能说更值得赞同。再如，在正野不正当竞争纠纷案中，[21]最高人民法院认为，受《反不正当竞争法》保护的企业名称，特别是字号，不同于一般意义上的人身权，是区别不同市场主体的商业标示，可以继承。[26]类推是类比推理原则在解释学中的运用，类推适用中也要求相关程度，或者称为类似性。

在目前我国法律体制下，法官无权创造法律，司法机关进行审判的依据也必须是全国人大及其常委会所制定的法律以及行政机关颁布的行政法规和规章、地方各级人大制定的地方性法规以及两高制定的司法解释，而不能够由法官个人在个案中创设规则并且变成判例要求以后的审判都加以遵循。从最高人民法院一五改革和二五改革纲要来看，最初建立这种制度的设想，主要是针对司法解释的不足和案件请示制度的改革而提出的一种新指导方式，绝非要将指导性案例变成一种法律。所谓内容合法，是指公权力行使者作出某一决策，实施某一行为，应符合法律、法规的具体规范以及法律的原则、精神。

而人治则是指执政者依其个人意志和偏好治国，人治并非指选贤任能，重视人的作用，法治和人治是两种完全不同性质的治国理政方式，不可能二者相互结合，相互补充和共存共荣。如何切实提高各级国家机关公职人员特别是领导干部运用法治思维和法律手段治国理政的能力呢？这需要在理论上对法治思维和法律手段的涵义、法治思维和法律手段的关系，以及法治思维和法律手段与法治的关系有正确的认识和理解，并在此基础上，探讨如何培养国家公职人员特别是领导干部的法治思维，提高其运用法律手段治国理政能力的方法和途径。首先，法治思维是建立在法治理念的基础上的，一个平时没有法治理念的公职人员、领导干部遇到问题不可能突然形成法治思维。法治显然不是为法而法，为程序而程序，法治的目的是人的自由、幸福，即实质正义。

执政者主动、自觉和善于运用法治思维和法律手段治国理政自然会促进相应国家、地区的法治实践，反过来，一个国家、地区的法治实践又会给予相应国家、地区执政者更主动、自觉运用法治思维和法律手段的动力、促力。法治、法治思维和法律手段的涵义既已明了，它们之间的关系也就跃然纸上。

《行政许可法》明确其立法目的是规范行政许可行为，保护相对人合法权益。法治不仅不排斥选贤任能，而且追求和保障选贤任能，通过选贤任能实现法治的目标。但是目前我们一些地方的执政者在处理解决社会矛盾、争议时，往往不是首先选择法律手段，而是首先选择信访、领导批示、办公会议研究和发布会议纪要等非法律手段或法律性较低的手段。但是，法治重视法和制度的作用并不否定用人（选贤任能）的作用。

是什么原因导致了这些三拍决策呢？一个重要原因就是我们的执政者缺乏民主科学的程序理念，缺乏法治思维。执政者主动、自觉和善于运用法治思维和法律手段治国理政，会促进相应国家、地区的法治实践，反过来，一个国家、地区的法治实践又会给予相应国家、地区执政者更主动、自觉运用法治思维和法律手段的动力、促力。至于法治教育、培训的方法，则应该多样化，增加实际案例教学的比重，使之有感染力、震憾力，以产生较好的实际效果。在这种过程中，执政者为认识和解决所遇到或所要处理的问题，首先要确定法律依据（包括法律规范、原则、精神），然后通过判断、推理，形成认识和解决相应问题的结论、决定。

法治重视规则的作用甚于重视道德教化的作用并不意味着法治否定或忽视道德教化的作用。法律并非会把执政者治国理政可做和应做的一切都予以全面、具体和僵化的规定，让执政者只是依法（样）画葫芦。

一个国家、地区一旦形成了这种良性互动，即可认为其已步入了法治运作和科学发展的正轨，进入了法治社会的常态。在处理相应事项和相关问题有多种手段（包括多种法律手段）可以选择时，一般应选择对行政相对人权益损害最小的手段。

但是，一些地方政府发布的某些规范性文件却完全违反了这一立法目的，如某省政府发布的关于采矿权证申办的规范性文件中，将《矿产资源法》规定由省级政府地质矿产主管部门审批和颁发采矿许可证的行政许可行为增添由县、市两级政府审批的前置程序，而且没有规定审批的条件和时限。依此标准，你可能把当事人的争议解决了，他们不再闹事了，但是，其他非依此标准对待的更多的人可能就不服了，新的更多的矛盾、争议又产生了。法治思维和法律手段建立在对法治内涵和要素有明确认识和理解的基础之上，一个对法治内涵和要素不甚了解的执政者，不可能有什么法治思维，不可能主动、自觉和善于运用法律手段。执政者不能认为自己选择的是法律手段，遵不遵守程序就无关重要。第三，法治思维需要通过法律手段表现。但是，长期以来，许多地方推出的重大决策往往仅由党委或政府的常务会议拍板，甚至由一把手一个人拍板，既不听取人民群众的意见，也不听取专家学者的意见。

法治思维就是依这样的逻辑思考和认识乃至解决问题的过程。显然，提出和发布这些标语口号都是缺乏法治思维的。

对于法治思维的程序合法要求，许多执政者往往不予重视。法定程序的基本原则是公权力行为应公开、公正、公平，正当程序的基本要求是公权力执掌者对相对人做出不利行为应说明理由、听取申辩，不得自己做自己的法官等。

例如，城市政府及其城管部门处理摊贩占道经营问题时，其可运用的手段就有多种，如制定法规、规章、规范性文件规范摊贩和城管的行为、对违法摊贩采取行政处罚、行政强制措施、建立集贸市场，安排和引导摊贩集中经营、租门面经营、开办早市、晚市，让摊贩限时限地点经营，等等。此外，非法律手段用得过多，过频繁，人们会慢慢丧失对法律的信仰，以后执政者想回过来再用法律手段，法律手段到那时则可能就不灵了。

当然，该省政府的规范性文件不仅违反了《行政许可法》的立法目的，而且违反了《行政许可法》的明确规定：许可申请要经下级机关审查的程序只能由法而不能由文件规定。那么，怎样改善法治环境呢？笔者认为，认真贯彻实施胡锦涛同志2010年3月28日在中共中央政治局组织的第二十七次集体学习时提出的四个更加注重是最重要的和根本性的措施。为此，应建立多元化的解决社会矛盾、争议、纠纷的机制，包括健全和完善调解、信访、行政裁决、行政复议、行政诉讼等各项相关制度。所谓法治思维，是指执政者在法治理念的基础上，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。

法治在重视程序正义的同时，一定不能忽视实质正义，要通过运用法律的原则、精神和法律赋予的裁量权，尽量消除或弥补某些程序可能对实质正义的损害，实现程序正义与实质正义的统一。法治思维的要求与法律手段的运用规则法治思维与法律手段不是完全平行的概念和范畴，法治思维决定和支配法律手段。

例如，《土地管理法》规定，建设用地征地审批权只有国务院和省级人民政府享有。所谓比例原则，是指执政者处理相应事项和相关问题，选择适用的法律手段或其他手段的强度要与所处理的问题和事项的性质相适应，成比例，不能高射炮打蚊子。

法治思维增强了，会自然促进法律手段的运用。所谓权限合法，是指公权力行使者作出某一决策，实施某一行为，应符合法律、法规为之确定的权限。

根据优先适用规则，公权力执掌者解决社会矛盾和争议，应首选诉讼、复议、仲裁等法律手段。即使由法规定，也不能突破20日审查期限的限制。因此，要提高国家公职人员，特别是领导干部运用法治思维和法律手段治国理政的能力，首先就要加强对他们的法治教育、培训，不断增强他们的社会主义法治理念。姜明安，北京大学宪法与行政法研究中心主任、教授、博导。

首先，法治决定法治思维和法律手段。但是，历史和现实一再证明，因为道德教化具有重要作用就将之上升为与法治同等重要或更重要的治国理政方式是不正确和有害的。

其次，法治思维支配法律手段。这些规则主要包括：优先适用规则、协调适用规则、比例原则、程序制约规则。

广泛而言，法律手段包括立法、执法、司法，也包括对法律所创制的制度（如政府信息公开制度、行政许可制度、行政处罚和行政强制制度、行政复议和仲裁制度）、机制（如市场机制、监管机制、监督机制、解纷机制）、设施（如行政裁判所、人民调解中心、法庭）、程序（如行政程序、ADR程序）的运用、适用。例如，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》关于加强行政决策科学化、民主化和规范化的要求，各级政府推出对环境、资源和公民权益可能产生重大影响的决策，应通过座谈会、论证会、听证会等各种形式广泛听取社会公众和专家的意见，以避免决策失误给国家利益、社会公共利益和公民权益造成重大损失。